65.  Що стосується Уряду-заявника, то в рішенні щодо перегляду це питання безпосередньо не розглядається. Знову ж таки, з §§ 89, 93-94 рішення щодо 6-місячного строку можна зробити висновок, що якщо Уряд-заявник дізнався про «нові факти» або про документи, що містять ці нові факти, у червні 2014 року, він не міг знати про них у січні 1978 року. Використання в рішенні про перегляд «передбачуваних нових фактів» та «потенційно нових фактів, що можуть розкрити», як видається, є засобом підірвати на цій ранній стадії розгляду справи доказову силу (або «новизну») того, що вважається прийнятним для дотримання шестимісячного строку.

66.  Що стосується Суду, то в рішенні про перегляд робиться висновок, що факти, викладені в документах, на які посилалися на підтримку умови про нерозголошення, були відомі Суду, коли в січні 1978 року було винесено первинне рішення (§ 118 рішення про перегляд). Коротко кажучи, більшість, схоже, дійшла висновку, що розкриті документи можуть бути новими, але факти, які вони розкривають, не є новими. Крім того, на думку більшості, те, про що Уряд-заявник, можливо, стверджував, але не знав – і не міг довести – у 1978 році, було відомо Суду, коли він виносив первинне рішення.

67. Висновок більшості у § 118 рішення про перегляд є вражаючим. Оскільки Суд у 1978 році «висловив жаль» з приводу позиції Уряду-відповідача (див. § 148 первинного  рішення) і, побічно, тому, що Уряд-відповідач не оскаржив Комісії висновки про катування, обмеження щодо нерозголошення руйнується.

І тут я з усією повагою не погоджуюся з моїми колегами.

Документи, що містять нові факти або матеріали, підсумовані в §§ 22-43 рішення про перегляд справи. Вони говорять самі за себе. Достатньо зазначити, що деякі документи свідчать про те, що знання і санкціонування п'яти методів було на рівні міністрів. Як зазначено у Грецькій справі (див. § 40 вище), цей рівень повноважень мав би відігравати центральну роль в оцінці серйозності будь-якого порушення, що випливає з існування або застосування тієї чи іншої адміністративної практики.

Документи також свідчать про те, що один з міністрів Уряду в той час, коли справа перебувала на розгляді Суду, посилався на «рішення про застосування катувань у Північній Ірландії» (§ 43 рішення про перегляд). Державний секретар з питань оборони швидко запропонував більш підходящий, нейтральний варіант формулювання, віддавши перевагу «рішенню про застосування поглибленого допиту».

З точки зору загальної оцінки обставин операції «Деметріус» і застосування п'яти методів, обидва ці документи, хоча і не є визначальними, є новими і дуже актуальними. У примітках до документів Міністерства закордонних справ та у справах Співдружності наведено думку одного чиновника: «Ми завжди говорили, що Страсбургу не можна дозволяти впливати на те, що є правильним і необхідним у Північній Ірландії» (§ 41).

Інші матеріали вказують на те, що Постійний наказ про функціонування центру допитів у невідомому місці був призначений лише для інформації Генерального аторнея.

Більшість вважає за краще розглядати документи, викладені в §§ 22-43 рішення про перегляд, з точки зору судової стратегії Уряду-відповідача (див. § 114 рішення про перегляд), незважаючи на неодноразові посилання на можливість нанесення шкоди звинуваченням або висновкам проти Уряду Її Величності або окремих його членів у змові (див. матеріал, відтворений у §§ 31, 33 і 38 рішення про перегляд).

Незважаючи на цей новий матеріал, і незважаючи на стандарт висновків, встановлений у Грецькій справі та справі Ireland v. the United Kingdom, який, як правило, працює на шкоду стороні, що чинить перешкоди, більшість доходить висновку, що відповідні факти «не були невідомі Суду» в 1978 році.

68.  Незалежно від того, чи могло чи не могло знання цих документів та їхнього змісту розглядатися як таке, що могло мати вирішальний вплив у відповідний час, мені важко зрозуміти, як Суд міг знати у 1978 році про факти, які, як він визнав у § 89 рішення про перегляд, містилися в документах, раніше засекречених, і які могли бути відомі державі-заявнику лише через тривалий час після завершення первинного провадження. Відхилення вимоги про нерозголошення з причин, викладених у §§ 114-118, має мало спільного з первинним провадженням, з тим, як Комісія отримала, оцінила і встановила факти, з перешкодами, що виникли на цьому шляху, або навіть з міркуваннями, яких дотримувався Суд у 1978 році на шляху до висновку, викладеного в §§ 167 і 168 первинного рішення, на який зараз виключно покладається більшість.

69.  Раніше я вже згадував про рішення у справі McKenna, винесене Високим судом Північної Ірландії у жовтні 2017 року. Ця справа стосувалася процесуального обмеження статей 2 і 3 і необхідності або відсутності ефективного розслідування щодо поводження з 14-ма затриманими. Вона була подана до цього суду після виявлення і на основі архівних матеріалів, які зараз знаходяться у провадженні ЄСПЛ. Хоча об'єкт обох проваджень є різним, досліджені матеріали є схожими або ідентичними.

Стосовно архівних матеріалів суддя Макгуайр заявив, що до них необхідно ставитися «з певною обережністю», оскільки:

«Не може бути жодного серйозного аргументу на користь того, що суд отримує повну, а не часткову картину подій. Очевидно, що існувало і, можливо, досі існує багато інших документів, яких суд не бачив».

Крім того, суддя Макгуайр вважає, що слід також мати на увазі, що багато документів, які розглядав національний суд, походять з іншої епохи. Незважаючи на цю дуже мудру і законну обачність, детально розглянувши фактичні обставини, а також великий документальний матеріал, який був наданий Високому суду, і перш ніж звернутися до закону, суддя Макгуайр заявив, що «існують докази, які підтверджують думку про те, що інформований дозвіл був наданий заздалегідь одним, якщо не двома міністрами Кабінету міністрів, а також Міністром внутрішніх справ Північної Ірландії». За його словами, рівень обізнаності особи, яка надала дозвіл, був питанням, яке було «значною мірою витонченим в офіційній лінії» на момент первинного розгляду справи. Крім того, стверджується, що після детального допиту 12-ти затриманих, але перед застосуванням методів до двох інших у жовтні 1971 року, Міністр був проінформований про допит та спостерігав за демонстрацією п'яти методів.

Як зазначалося раніше, правові питання, що постали перед Високим судом у справі McKenna та цим судом відповідно до Правила 80, відрізняються. Тим не менш, оцінка обома судами наявних архівних матеріалів і фактів, що містяться в них, помітно відрізняється. Іншими словами кажучи, важко зрозуміти, як цей Суд знав як встановлені факти в 1978 році те, що інші підозрювали, але раніше не могли довести, поки архівні матеріали не були розсекречені, знайдені та зібрані.

(b) Докази про нерозголошення – вирішальний вплив

70.  На мою думку, Палата могла і повинна була розглянути обидві частини заяви про перегляд за критерієм вирішального впливу. Роблячи це, можна було б стверджувати, що незалежно від того, які нові факти або докази зараз знаходяться перед нами – докази, які не були розкриті Комісії або Суду в період між 1971 і 1978 роками – жоден з них не змінив би рішення Суду 1978 року про скасування одностайного висновку Комісії про катування і встановлення натомість порушення, пов'язаного з нелюдським і таким, що принижує гідність, поводженням.

Суд 1978 року, як зазначено у рішенні про перегляд, вирішив скористатися нагодою, наданою передачею справи Ireland v. the United Kingdom, щоб переконатися, що існують градації поводження, що спричиняє страждання, що охоплюються статтею 3 Конвенції, і що катування відповідає найтяжчій формі поводження.

У 2018 році також можна було б відкрито визнати, що Суд у 1978 році не бажав визнавати Сполучене Королівство, батька-засновника системи Конвенції, відповідальним за порушення, на яке покладено особливу стигму.

71.  Однак навіть такий підхід, що характеризується «realpolitik», може бути оскаржений. У своєму первинному рішенні Суд заявив, що він діє на основі «всіх наявних у нього матеріалів, незалежно від того, чи походять вони від Комісії, Сторін або інших джерел, і, за необхідності, отримує матеріали proprio motu» (§ 161 первинного  рішення).

Ми знаємо, що Суд не отримав матеріал proprio motu, і тепер ми знаємо, що матеріали, які були в його розпорядженні та в розпорядженні Комісії, були неповними в кількох важливих і одному вирішальному відношенні.

Як зазначалося раніше, запит на перегляд не мав на меті змінити юридичне визначення катувань, дане Судом у 1978 році. Скоріше, він мав на меті встановити, що нові докази щодо характеру та інтенсивності страждань, які спричинялися п'ятьма методами, у поєднанні з висновками, які Суд чітко заявив, що він зробить з приховування та перешкоджання – про які він тепер має докази – можуть мати або мали б мати вирішальний вплив.

Принаймні, за наявності нових доказів, що наразі перебувають у розпорядженні Суду, видається неминучим, що перед тим, як скасувати беззаперечне, одноголосне рішення свого органу з встановлення фактів, який бачив і перехресно допитував свідків та перевіряв доказову цінність доказів, що перебували в його розпорядженні упродовж багатьох років, Суд у 1978 році повинен був би отримати нові докази proprio motu. У протилежному випадку, як зазначалося у § 184 оригінального рішення, він ризикував дійти «надзвичайно хитких висновків».

72.  Крім того, не можна забувати, що рішення Суду здійснити свою юрисдикцію у зв'язку з беззаперечним фактом катування було мотивовано тим, що його рішення «роз'яснюють, захищають і розвивають норми, встановлені Конвенцією, сприяючи тим самим дотриманню державами зобов'язань, взятих ними як Договірними Сторонами (стаття 19 Конвенції)». Важко уявити, як Суд, маючи у своєму розпорядженні обширний матеріал, який зараз є в розпорядженні Палати з перегляду, може вважати, що ігнорування цього матеріалу та виявлених ним перешкод сприятиме дотриманню стороною, яка чинить перешкоди, або будь-якою іншою Договірною Стороною взятих на себе зобов'язань.

73.  Рішення у справі Ireland v. the United Kingdom дало перше визначення катувань за статтею 3 Конвенції та залишається знаковим у цьому відношенні. Однак це також була перша міждержавна справа, яка дійшла до судового розгляду. Більшість у цій справі не розглядала питання про те, чи міг суд, який тоді перебував у зародковому стані, дозволити собі бути безцеремонним, коли мова йшла про обов'язок Договірних Сторін співпрацювати з органами Конвенції з метою забезпечення ефективного функціонування системи Конвенції.

Як Суд чітко зазначив у справі Georgia v. Russia № 1 специфіка його завдання за статтею 19 Конвенції обумовлює його підхід до питань доказів і доказування у міждержавних справах, а також до питань нерозголошення та перешкоджання. Суд, який покликаний втручатися до політичних і надзвичайно чутливих міждержавних справ, знає, що заплющування очей на політику широкого розкриття інформації та перешкоджання розслідуванню загрожує визначеності та авторитету його власних рішень – цінностям, які також покликаний захищати принцип правової визначеності – і тому закриває очі на політику широкого розкриття інформації та перешкоджання розслідуванню.

F.  Заключні зауваження

74.  Більшість обрала надзвичайно вузьку версію того, з чим мав справу Суд у 1976-1978 роках, і виключила або значно звузила релевантність проваджень Комісії та Суду, що призвело до того, що два заключні абзаци оригінального рішення майже повністю покладаються на нього. Мимоволі, для того, щоб відхилити запит на перегляд, аргументація, якій віддала перевагу більшість, подекуди применшує зміст і статус первинного  рішення.

Принцип правової визначеності справедливо визнається як такий, що має фундаментальне значення. Однак, як видається, у цій справі він був використаний трьома особливими способами.

По-перше, більшість виходила з того, що лише абсолютної впевненості щодо альтернативного результату – встановлення факту катувань з огляду на нові розкриті матеріали – було б достатньо для скасування первинного судового рішення. Звідки випливає цей стандарт, ніколи не пояснюється.

По-друге, адаптовано критерій «вирішального впливу» у Правилі 80. На думку більшості, для того, щоб умови Правила 80 були виконані, необхідно було продемонструвати, що докази того, що довгостроковий вплив п'яти методів був би єдиним або вирішальним елементом, який привів би суд до висновку про наявність катувань. У § 135 рішення з цього приводу спостерігається значний ступінь судової акробатики.

По-третє, існує припущення, що абсолютна впевненість, про яку йшлося вище, також мала б супроводжуватися (майже) одностайним висновком про катування. Проте, особливо у чутливих справах думки Пленуму або Великої Палати часто розділяються. Насправді питання полягало в тому, чи призвели б оприлюднені зараз матеріали, якби вони були відомі у відповідний час, до того, що 5 з 13 суддів, які складають більшість, перейшли б через зал засідань. Більшість прагнула визначеності там, де може бути застосована лише ймовірність.

75.  З причин, викладених вище, я вважаю, що так і було б. Обидві частини заяви про перегляд розкривають нові факти, які були невідомі як Суду, так і державі-заявниці на момент винесення первинного  рішення.

Ці нові факти свідчать про: (1) наявність у держави-відповідача медичної експертизи, яка вказує на довгострокові серйозні психічні наслідки застосування п'яти методів, а отже, про відсутність конфлікту доказів щодо цього важливого питання, пов'язаного з інтенсивністю пережитих страждань; 2) існування, характер, масштаби та мету політики нерозголошення та перешкоджання з боку держави-відповідача.

Також з причин, викладених вище, я вважаю, що ці нові факти могли або могли б мати вирішальний вплив при розгляді Судом питання про те, чи повинен він підтвердити або скасувати одностайний висновок Комісії про застосування катувань. Не слід забувати, що це був висновок, який держава-відповідач, до її честі, на той час не оскаржувала.

76.  У 1978 році Суд вирішив не робити певних висновків з того, що стверджувалося, але не могло бути доведено через поведінку держави-відповідача. У 2018 році більшість Палати вирішила проігнорувати більш широку картину, яка зараз є в її розпорядженні, на тій підставі, що принцип правової визначеності повинен переважати.

Однак важко зрозуміти, яким чином правова визначеність опинилася під загрозою у справі, де порушення статті 3 Конвенції у будь-якому випадку було встановлено, де держава-відповідач не оскаржувала висновки Комісії про катування і де запит на перегляд мав на меті не поставити під сумнів встановлені правові принципи, а скоріше їх застосування за обставин первинної справи, які тепер продемонстровані належним чином.

77.  На мою думку, саме Суд і система Конвенції, а не держава-відповідач, перебували під пильною увагою в контексті цього запиту про перегляд. Я шкодую, що мої колеги в залі не змогли або не захотіли цього побачити. Перегляд повинен залишатися винятковим випадком, і запити повинні, коли це доречно, відхилятися на підставі цілком законного і фундаментального принципу правової визначеності.

Однак у цій справі важко уникнути враження, що саме Суд намагався сховатися за цим принципом.

Роблячи це, він ризикував завдати шкоди авторитету прецедентного права, який цей принцип покликаний захищати, і випустити з уваги свої власні обов'язки відповідно до статті 19 Конвенції.

Я можу лише з жалем зробити висновок – так само, як і мій попередник у первинній справі – що в загальному підході первинного та переглянутого рішень є багато такого, що має утримувати держави-члени від посилання на статтю 33 Конвенції, і, на жаль, багато такого, що заохочуватиме майбутні держави-відповідачі, на яких можна буде посилатися на цю статтю.