44.  У контексті скарг за статтею 3 Конвенції, поданих затриманими, існують численні приклади висновків, зроблених Судом з поведінки держав-відповідачів під час отримання доказів та їхньої відмови розкрити інформацію або співпрацювати. На підтримку цього стандарту «висновків, що мають бути зроблені»/«поведінки сторін» постійно цитується справа Ireland v. the United Kingdom.

Візьмемо, наприклад, справу Timurtas v. Turkey:

«[...] Суд хотів би підкреслити, що провадження за Конвенцією не у всіх випадках піддається суворому застосуванню принципу affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження). [...] Держави повинні забезпечити всі необхідні умови для належного та ефективного розгляду заяв [...]. Провадження у справах такого роду, де заявник-фізична особа звинувачує державні органи у порушенні його конвенційних прав передбачає, що в деяких випадках лише держава-відповідач має доступ до інформації, здатної підтвердити або спростувати ці звинувачення. Ненадання урядом інформації, яка знаходиться в його розпорядженні, без задовільного пояснення причин може не тільки негативно вплинути на рівень дотримання державою-відповідачем своїх зобов'язань за пунктом 1(а) статті 38 Конвенції (колишнім пунктом 1 (а статті 28 Конвенції), проте й дати підстави для висновків щодо обґрунтованості цих тверджень. У зв'язку з цим Суд повторює, що поведінка сторін може братися до уваги при отриманні доказів (Ireland v. the United Kingdom, 18 January 1978, Series A no. 25, pp. 64-65, § 161)».

45.   У справі Ahmet Ozkan and Others v. Turkey Суд чітко вказав, що держави повинні надати всі відповідні докази, а не лише документи, про існування яких відомо Суду та Комісії, і які можуть бути прямо запитані:

«Дійсно, не можна сказати, що Уряд не відреагував з необхідною ретельністю на подання документів після того, як вони були чітко визначені і запитані Комісією. Однак Суд також вважає, що пасивна позиція Уряду щодо надання документів, які перебували в його розпорядженні і які, безсумнівно, мали фундаментальне значення для з'ясування спірних фактів, а також нездатність Уряду надати ці документи за власною ініціативою на набагато більш ранній стадії провадження, була – в кращому випадку – надзвичайно некорисною».

46.   Причина, чому обов'язок розкриття інформації є настільки важливим у справах за статтею 3 Конвенції, що стосуються затриманих та заяв про катування або жорстоке поводження, вже пояснювалася у Грецькій справі та була підтверджена Комісією у справі Ireland v. the United Kingdom.

Як зазначила Комісія у Грецькій справі, «оскільки катування і жорстоке поводження, як стверджується, відбуваються в місцях, що перебувають під контролем поліції або військової влади, докази, що свідчать про правдивість або неправдивість таких тверджень, знаходяться, як правило, в межах компетенції або під контролем цих органів влади». Крім того, будь-які «передбачені судові засоби правового захисту, як правило, виявляються неефективними через складність отримання доказової бази, а адміністративні розслідування або не проводяться, або, якщо і проводяться, то, швидше за все, будуть половинчастими й неповними».

Ключовим моментом завжди було те, чи не завадила відмова надати інформацію взагалі, повністю або вчасно, інститутам Конвенції розглянути справу або не дозволила встановити факти. Якщо інформація стосується самої суті справи, Суд очікував достатніх пояснень щодо її ненадання. Розкриття медичних даних про фізичний і психічний стан затриманих регулярно ставало предметом суперечок. Справа в тому, що належному функціонуванню Суду або належному веденню провадження в ньому не повинні створюватися перешкоди, і Суд повинен бути в змозі виносити рішення з цього питання, маючи повне уявлення про факти.

47.  Наслідки нерозголошення також були центральним питанням у багатьох заявах про перегляд, які Суд прийняв до розгляду. Наприклад, у Pennino v. Italy, згаданій у § 92 рішення про перегляд, Суд чітко зазначив, що «сторони зобов'язані довести до відома Суду всі відповідні факти, які були отримані в національному правовому контексті, зокрема, якщо ці факти є вирішальними для результату справи». Справи Gardean and S.C. Grup, Cernescu and Manolache таHertzog є аналогічними прикладами.

48.  Обов'язки розкривати інформацію та співпрацювати були не менш важливими у міждержавних справах, як до, так і після винесення первинного рішення.

У справі Georgia v. Russia Суд повторив стандарт доведення «поза розумним сумнівом», встановлений у міждержавних справах, прямо посилаючись на рішення у справі Ireland v. the United Kingdom, і пояснив його:

«Метою [Суду] ніколи не було запозичення підходу національних правових систем, які використовують цей стандарт у кримінальних справах. Роль Суду полягає в тому, щоб виносити рішення не про вину за кримінальним правом або про цивільну відповідальність, а про відповідальність держав-учасниць за Конвенцією. Специфіка його завдання за статтею 19 Конвенції – забезпечити дотримання Високими Договірними Сторонами своїх зобов'язань щодо забезпечення конвенційних прав – обумовлює його підхід до питань доказів і доказування. У провадженні в Суді не існує процесуальних бар'єрів щодо прийнятності доказів або заздалегідь визначених формул їх оцінки. Він приймає висновки, які, на його думку, підтверджуються вільною оцінкою всіх доказів, включаючи такі висновки, які можуть випливати з фактів і подань сторін. Згідно з усталеною прецедентною практикою, докази можуть випливати із співіснування достатньо сильних, чітких та узгоджених висновків або подібних неспростованих презумпцій факту. Більше того, рівень переконливості, необхідний для досягнення певного висновку, і, у зв'язку з цим, розподіл тягаря доведення нерозривно пов'язані з конкретністю фактів, характером висунутого твердження і конвенційного права, про яке йдеться».

Потім Суд повторив, що у справах, в яких існують суперечливі свідчення про події, Суд неминуче стикається при встановленні фактів з тими ж труднощами, з якими стикається будь-який суд першої інстанції. Коли Уряд-відповідач має виключний доступ до інформації, здатної підтвердити або спростувати твердження Уряду-заявника, відсутність співпраці з боку Уряду-відповідач без задовільного пояснення може дати підстави для висновків щодо обґрунтованості тверджень Уряду-заявника. Якщо факт приховування інформації встановлено, сильна презумпція працює на користь Уряду-заявника, особливо якщо висновки або висновки про факти є результатом серйозних, послідовних розслідувань і підтверджуються іншими джерелами. Хоча справи, про які щойно йшлося, були розглянуті після винесення попереднього рішення, всі вони відображають принцип ефективного співробітництва, закріплений у статті 38 Конвенції (раніше – у статті 28). Повага до цього принципу вважається невід'ємною умовою ефективного розгляду заяв за статтями 33 і 34 (раніше статтями 24 і 25).

49.  Чи припиняється обов'язок розкривати відповідну та доступну інформацію та співпрацювати з інституціями Конвенції у збиранні доказів та встановленні фактів через те, що держава-відповідач не оскаржила висновки Комісії про застосування катувань? Здається, що рішення про перегляд принаймні частково ґрунтується на цій ідеї. Однак Суд чітко вказав, що він має юрисдикцію переглядати незаперечні висновки. Таким чином, відсутність оскарження з боку Сполученого Королівства не могла бути підставою для Сполученого Королівства або Суду, який вирішив повторно розглянути центральне питання і здійснити свою юрисдикцію, ігнорувати принципи, що мають фундаментальне значення для авторитету Суду і виконання ним своїх завдань за статтею 19 Конвенції.

49.  Чи припинився обов'язок розкривати відповідну та доступну інформацію та співпрацювати з інституціями Конвенції у збиранні доказів та встановленні фактів через те, що держава-відповідач не оскаржила висновки Комісії про застосування катувань? Здається, що рішення про перегляд принаймні частково ґрунтується на цій ідеї. Однак Суд чітко вказав, що він має юрисдикцію переглядати незаперечні висновки. Таким чином, відсутність оскарження з боку Сполученого Королівства не могла бути підставою для нього або Суду, який вирішив повторно розглянути центральне питання і здійснити свою юрисдикцію, ігнорувати принципи, що мають фундаментальне значення для авторитету Суду і виконання ним своїх завдань за статтею 19.

E.  Розгляд рішення щодо перегляду справи

50.  Умови правила 80 є чіткими: 1) факт(и), на які посилається Суд, мають бути невідомими Суду на час винесення первинного рішення; 2) ці факти не могли бути обґрунтовано відомими Уряду-заявнику на той час; 3) Уряд-заявник повинен був дізнатися про ці факти упродовж шести місяців, що передували поданню ним заяви про перегляд рішення.

1.  Перший пункт, що стосується медичних доказів

(a) Медичні докази – нові факти?

51.  Визнавши, що 6-місячний строк був дотриманий, палата одноголосно дійшла висновку, що документи, які містили нові факти, на які посилався Уряд-заявник, не могли бути відомі їй до трансляції телеканалу RTÉ від 4 червня 2014 року (§§ 86-90 та §§ 93-95 рішення про перегляд). У § 89 рішення про перегляд чітко зазначено наступне (виділено нами):

«Ця вимога стосується ситуацій, в яких новий факт, що є підставою для подання заяви про перегляд, міг бути відомий стороні ще до винесення первинного  рішення, а не, як у цій справі, через тривалий час після завершення первинного провадження».

52.  Вивчивши документи, подані у зв'язку з частиною медичних доказів, більшість визнала, що вони надають достатні prima facie докази на підтримку позиції Уряду-заявника. Цей висновок означає, що частина медичних доказів буде розглянута з огляду на те, чи могли наявні документи та нові факти, які вони розкривають, мати вирішальний вплив на первинне рішення.

53.  Однак, дійшовши такого висновку про достатність доказів prima facie, більшість довго пояснювала свої «сумніви» щодо нових фактів і доказів, на які вона спиралася.

На думку більшості: «нові» факти щодо медичних свідчень доктора L. з'явилися після слухань у Комісії (§109); нові медичні свідчення стосувалися пана S.K., який, однак, не був одним з двох ілюстративних випадків, щодо яких доктор L. давав свідчення Комісії (§109); нові свідчення щодо пана S.K., який помер невдовзі після того, як був оглянутий доктором L. у 1975 році, не мають значення, оскільки вони просто доводять його попереднє погане самопочуття, не є доказом узагальнених довгострокових наслідків і не свідчать про те, що заяви, зроблені щодо наслідків застосування п'яти методів, вводили в оману або були зроблені недобросовісно (§ 109); нові докази, що детально описують медичні огляди інших затриманих, які вказували на те, що метод допиту мав довгострокові серйозні наслідки, а також дискусії, що відбувалися, які призвели до врегулювання національних судових розглядів з відшкодування шкоди, вважаються нерелевантними або такими, що вже були відомими (§§ 110-111).

54.  З усією повагою я не погоджуюся з аналізом моїх колег щодо первинної справи та матеріалів, поданих у розділі медичних доказів на підтримку запиту про перегляд.

По-перше, це правда, що свідчення доктора L. та інших осіб, які вказують на визнання довгострокових, серйозних, психіатричних наслідків п'яти методів, з'явилися після слухань у Комісії. Однак первинний розгляд справи розпочався 10 грудня 1971 року, коли заяву було подано до Комісії, і завершився 18 січня 1978 року, коли було винесено первинне рішення. Як такі, слухання в Комісії не можуть розглядатися як єдина точка відліку, особливо з огляду на обширні письмові та усні подання, які згодом були подані до Суду в 1976-1977 роках (див. §§ 17-19 вище).

Посилання на конфлікт експертних висновків щодо серйозності психіатричних наслідків застосування п'яти методів переповнюють подання сторін до Комісії, аналіз Комісії та аналіз Суду у первинній справі.

Медичні докази, надані доктором L., який наполягав на незначних, короткострокових наслідках, були частиною справи, поданої до Суду, і стали підставою для Комісії заявити, що вона не може зайняти більш чітку позицію щодо довгострокових наслідків.

Це було центральним моментом в оцінці Судом інтенсивності страждань затриманих. Свідчення доктора L., надані Комісії, не були змінені або доповнені посиланнями на різні медичні докази, зібрані ним та іншими особами та використані у національних провадженнях, які велися паралельно з провадженнями за Конвенцією як в Комісії, так і в Суді.

55.  По-друге, хоча також вірно, що нові медичні докази стосуються обстежень панів S.K., B.T. та W.S. і що жоден з цих чоловіків не був одним з двох ілюстративних випадків, розглянутих Комісією, всі вони були серед 14 затриманих, до яких було застосовано п'ять методів. Як чітко зазначено в §§ 11-13 рішення про перегляд і як зазначено в §§ 20-24 вище, перед Комісією і Судом були медичні докази конкретного характеру щодо Т6 і Т13 і загального характеру щодо наслідків застосування п'яти методів. Крім того, саме тут рішення про перегляд починає далеко відходити від умов та обсягу первинного  рішення. Останнє визнало адміністративну практику щодо 14 затриманих такою, що порушує статтю 3 Конвенції. Порушення не було виявлено лише у двох ілюстративних справах. Крім того, посилання на ілюстративні справи було методом, якому Комісія віддала перевагу з міркувань процесуальної економії. Медичні докази, як загальні, так і конкретні, щодо наслідків застосування п'яти методів і будь-якого з 14-ти затриманих, залишалися актуальними, оскільки саме в цьому полягав конфлікт доказів. Крім того, 11 з 14 затриманих були предметом Доповіді Комптона, яка була єдиним прямим доказом, поданим Урядом-відповідачем. Крім того, хоча міждержавна справа, в якій йдеться про адміністративну практику, не передбачає винесення Судом рішення щодо індивідуальних порушень прав, передбачених Конвенцією, окремі випадки, які були доведені до його відома, можуть і повинні розглядатися як докази можливої практики. Як Суд чітко зазначив у контексті перегляду у справі Pennino та інших справах, згаданих вище, сторони зобов'язані доводити до відома Суду всі відповідні факти, які були встановлені в рамках національної правової системи. Як зазначено в прецедентному праві щодо обов'язку розкриття інформації (див. §§ 42-48 вище), активна допомога та співпраця є необхідною умовою для ефективного здійснення інституціями Конвенції своєї юрисдикції. Підхід більшості до ілюстративних справ має викликати занепокоєння в майбутніх та очікуваних міждержавних справах і не тільки.

56.  По-третє, на думку більшості, стан здоров'я пана S.K. був таким, що медичні докази щодо нього слід розглядати як нерелевантні при оцінці загального впливу п'яти методів. Однак, згідно з прецедентним правом, оцінка поводження за статтею 3 Конвенції за своєю природою є відносною. Вона залежить від обставин, тривалості, фізичних і психічних наслідків, а в деяких випадках – від статі, віку та стану здоров'я (див. § 131 рішення з перегляду та § 162 оригіналу). Більшість обирає, які з перелічених факторів вона вважає релевантними, з якою метою і коли вона надасть їм релевантності. У цій частині рішення про перегляд стан здоров'я ув'язненого не вважається релевантним для оцінки довгострокових наслідків застосування п'яти методів, тоді як пізніше, в §§ 134-135, релевантність довгострокових наслідків для загальної оцінки застосованого поводження знижується або виключається. Однак, якщо фактори, перелічені у § 162 первинного рішення і на які з тих пір спирається практика за статтею 3 Конвенції, мають відношення до оцінки того, чи був перетнутий мінімальний поріг за статтею 3 Конвенції, вони також мають і мали відношення до загальної оцінки оскаржуваного поводження. Стан здоров'я пана S.K. був зафіксований у медичній документації слідчого ізолятора у Баллікеллі, але п'ять методів все одно були застосовані. Крім того, помилково зводити аргумент Уряду-заявника до недобросовісності доктора L.  або до поводження з одним із затриманих, паном S.K. Як зазначалося раніше, держава-заявник дуже чітко зазначає, що свідчення доктора L. вписуються, яна її думку, в більш широку загальну картину і позицію, прийняту Урядом-відповідачем у первинному провадженні.

57.  Нарешті, хоча документи, що стосуються врегулювання національних проваджень, можливо, не є визначальними, вони ілюструють характер і вплив нових стверджуваних фактів, а саме, що серйозність і тривалість психічних та фізичних наслідків п'яти методів після того, як вони більше не застосовувалися, були по-різному представлені перед Комісією і Судом, з одного боку, і в контексті національних проваджень, з іншого боку. Докази серйозних і довготривалих наслідків застосування п'яти методів з'являлися стосовно інших затриманих, окрім пана  S.K. (наприклад, панів B.T. and W.S.) упродовж періоду, охопленого первинним провадженням, аж до винесення Судом свого первинного рішення. Ці нові докази зазначені у пп. 111 рішення про перегляд, але знову відхиляється, оскільки «жоден із згаданих чоловіків не був серед ілюстративних справ». З причин, викладених у § 55 вище, ця аргументація не витримує критики. Більше того, під час провадження в Комісії Уряд-заявник критикував той факт, що, хоча Уряд-відповідач отримав усі докази, на яких ґрунтуються скарги, він не надав жодних спростовуючих доказів щодо кількох ілюстративних справ та відмовився надати факти, які були досліджені, та докази, отримані в ході цих національних проваджень. Деякі з цих нерозкритих матеріалів зараз знаходяться на розгляді Суду.

 58.  З огляду на процедуру встановлення фактів, встановлену в первинному провадженні, проведення цього провадження та спосіб, у який вони були покладені в основу аргументації, прийнятої в первинному рішенні, сумніви, висловлені в §§ 109-113 рішення про перегляд, є необґрунтованими та дивовижними.

(b) Медичні докази – вирішальний вплив

59.   У рішенні про перегляд відповідний критерій встановлюється наступним чином:

«З мотивування, викладеного у первинному рішенні, має бути зрозуміло, що Суд не дійшов би до конкретного висновку, якби йому було відомо про справжній стан справ».

Як зазначалося раніше, посилаючись на усталену практику перегляду (див. § 15 вище), процедура, аргументація та висновки мають значення при оцінці того, чи дотримано цього критерію.

60.  У рішенні про перегляд підкреслюються два моменти, які ніколи не ставилися під сумнів у заяві про перегляд. По-перше, відмінність між нелюдським та таким, що принижує гідність, поводженням та катуванням ґрунтується на інтенсивності завданих страждань. По-друге, оцінка різного ступеня інтенсивності страждань повинна залежати від ряду елементів. Однак, на думку більшості, оскільки в первинному рішенні не було чітко зазначено питання можливих довгострокових наслідків у правовій оцінці, важко надати особливого значення невизначеності щодо довгострокових наслідків застосування п'яти методів, не кажучи вже про те, щоб надати цьому елементу вирішального впливу. Без вказівки у первинному рішенні на те, що, якби були доведені тяжкі довгострокові психіатричні наслідки, цей єдиний елемент змусив би Суд прийняти інше рішення, більшість вважає, що він не може зробити висновок про те, що нові факти, на які він покладався, могли мати вирішальний вплив (§§ 134-135 рішення про перегляд).

61.  Наслідком такої аргументації є ігнорування шляху, який привів до ключових пунктів первинного  рішення щодо катувань, применшення значення як змісту, так і наслідків первинного  рішення, як наслідок, знецінення доказів, які були доступні Комісії та Суду у відповідний час, і, знову ж таки, ігнорування умов та змісту запиту на перегляд рішення. Більше того, критерій «вирішального впливу» у Правилі 80 адаптований таким чином, щоб припустити, що новий елемент (елементи), на який (які) намагався покластися Уряд-заявник, мав (мали) становити один або вирішальний елемент у його юридичному визначенні катувань.

62.  Медичні докази відіграли важливу, навіть центральну роль у справі Ireland v. the United Kingdom. Комісія чітко зазначила, що розглядає їх, якщо вони не оскаржуються, як найважливіші об'єктивні докази. Вона дослідила ці докази та їхню цінність для встановлення фактів до того, як розглянула свідчення співробітників сил безпеки та свідків у справі. У рішенні про перегляд визнається, що вплив поводження на жертву був одним з елементів, які розглядалися під час винесення первинного  рішення при оцінці того, чи підпадає поводження під дію статті 3 Конвенції, але стверджується, що важливість довгострокових наслідків поводження при розмежуванні нелюдського та такого, що принижує гідність, поводження і катувань з'явилася лише через роки.

Якою б зручною або поверхнево переконливою не здавалася ця аргументація на перший погляд, вивчення оригінального провадження, оригінального рішення і, власне, особливих думок показує, що вона є помилковою. Судді, які висловили окрему думку, всі з яких були присутні на дебатах, підкреслили сучасний і систематичний характер застосовуваного поводження, а також центральне місце в судовому обговоренні мети і наслідків поводження:

«Визначення катувань [Комісії та Суду] зосереджуються на наслідках відповідних дій для жертви».

Крім того, природа нефізичних катувань та наслідки сильного психологічного тиску не були новими для інститутів Конвенції, які вже розглядали такі особливості у Грецькій справі.

63.  Тепер ми знаємо, що медичні докази довгострокових психіатричних наслідків застосування п'яти методів були доступні, але не були розкриті ні Комісії до публікації її доповіді, ні Суду упродовж двох років, коли справа перебувала на його розгляді (див. §§ 21-27 і §§ 109-112 рішення з перегляду).

Заява про перегляд не ставила під сумнів юридичне визначення катувань, надане Судом у 1978 році. Вона не мала на меті встановити, що якби Суд у 1978 році мав у своєму розпорядженні те, що зараз має Суд у 2018 році, він би змінив своє юридичне визначення катувань або особливу стигматизацію, пов'язану з катуваннями. Натомість запит на перегляд мав на меті встановити, що, застосовуючи це правове визначення до обставин цієї справи, Суд не відійшов би від фактичної оцінки Комісії щодо наслідків застосування п'яти методів та інтенсивності страждань, яких зазнали жертви внаслідок їх застосування.

Нові докази впливу п'яти методів на затриманих, а також численні докази масштабу, характеру та мети нерозголошення інформації зробили б дуже важким, якщо не неможливим, заперечення одностайного висновку Комісії про застосування катувань в обставинах цієї справи. Тепер зрозуміло, наприклад, що неявка певних свідків або відмова інших відповідати на запитання була зумовлена не тільки і не стільки міркуваннями їхньої безпеки. Немає сумнівів, що Суд у 1978 році був, відповідно до статті 55 Конвенції, «господарем своєї процедури і своїх правил і мав повну свободу в оцінці не тільки прийнятності та належності, але й доказової сили кожного представленого йому доказу».

Однак ця юрисдикція також поширювалася б на оцінку впливу доказів, які не були надані суду, з'ясування причин, чому ці докази не були розкриті, і прийняття рішення про те, як після розкриття вони доповнюють загальну картину довгострокових фізичних і психічних наслідків застосування цих п'яти методів.

Рішення не кваліфікувати застосоване поводження як катування ґрунтувалося на оцінці Судом ступеня інтенсивності заподіяних страждань. Однак більшість, як видається, обмежує цю оцінку психічними та фізичними стражданнями під час самого допиту, виключаючи значення фізичних та психічних наслідків. Я з усією повагою не погоджуюся з їхнім аналізом первинного  рішення в цьому відношенні. Питання, що стосуються тяжкості наслідків та інтенсивності страждань, були чітко оцінені з посиланням на наявні медичні докази. Конфлікт доказів щодо довгострокових наслідків застосування п'яти технік виник просто тому, що, як ми тепер знаємо, не всі докази були розкриті.

2.  Друга частина, що стосується доказів про нерозголошення

(a) Докази про нерозголошення – нові факти?

64.  Чи були нові факти, розкриті на підтримку другої умови, невідомі Уряду-заявнику та Суду на час винесення первинного  рішення?