Кримінальне право – це сукупність законів, що визначають перелік, ознаки та класифікацію діянь, які визначаються державою як «злочини». К.п. встановлює «покарання» для «злочинців» – девіантів, які вчинили такі діяння. К.п. визначає принципи та умови кримінальної відповідальності; види та розміри покарань та інших видів кримінально-правової реакції держави та суспільства на найбільш небезпечні форми девіантних дій, що застосовуються до «злочинців» (як в умовах їхньої примусової ізоляції, так і без такої).

К.п. є живим інструментом, який постійно оновлюється внаслідок соціального, політичного, технологічного та економічного розвитку: «Те, що є злочином в одній державі, не є злочином в іншій, а те, що було злочином учора, не є злочином сьогодні» (приклад – переслідування «відьом» у Середньовіччі або відповідальність за «незаконне навчання карате» у радянських кримінальних кодексах). Криміналізація та декриміналізація певних діянь є супутньою до трансформації кримінального права в часі.

К.п. має на меті максимально точно моделювати поведінку, яка сприймається як небезпечна для власності, здоров'я, безпеки держави, довкілля, миру і безпеки людства тощо. У демократичній державі базовою метою к.п. є пошук балансу між мінімально необхідною кількістю заборонених діянь і захистом суспільства та держави від таких дій, щоб уникати надмірної стигматизації девіантів через статус «злочинця». У тоталітарних державах кількість «злочинів» збільшується до максимуму, що призводить до тотальної інкарцерації суспільства та змішування соціально-психологічних кордонів між «вільним суспільством та «в’язницею» (приклад – «п’ятдесят восьма» стаття КК РPФСР, що встановлювала відповідальність за «активні дії або активну боротьбу проти робітничого класу та революційного руху».

У к.п.  застосовується принцип «немає злочину без вказівки на це у законі» (лат. nulla poena sine lege), відповідно до якого нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого злочину на підставі дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила злочину за національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання, ніж те, що могло застосовуватися на момент вчинення злочину. Принципи к.п. мають реалізовуватися у відповідності до стандартів прав людини (презумпція невинуватості, доведення вини поза розумним сумнівом, неможливість повторного притягнення до кримінальної відповідальності за той самий злочин,тощо).

Як інструмент примусу, к.п. потребує відповідного обґрунтування, а саме: чому держава декларує право на покарання та з якою метою застосовує покарання? Відтак покарання має кілька конкуруючих цілей – від кари й відплати до стримування, загальної превенції або реабілітації найбільш небезпечних девіантів. Вказані цілі перетинаються, і жодна з них не розглядається ізольовано від інших.

У законодавстві більшості держав та міжнародних актах головною метою кримінального покарання декларується реабілітація (ресоціалізація, реінтеграція, виправлення тощо) девіантів, хоча після «кризи реабілітаційного ідеалу» 1970-х років, реабілітаційний потенціал покарань (як позбавлення волі, так і пробації) був підданий ревізії. Європейський суд з прав людини наголошує, що «законні пенологічні підстави» є невід’ємними від соціальної реабілітації. При цьому основними «законними пенологічними підставами» залишаються захист суспільства, у тому числі шляхом унеможливлення вчинення повторних злочинів, а також кара (відплата) та залякування (James, Wells and Lee v. the UK, Para 209; Dickson v. the UK [GC], Para 28; Murray v. the Netherlands [GC], Para 100; Mastromatteo v. Italy [GC], Para 72).

За традиційним поглядом на к.п. у центрі його уваги перебуває «злочин». Проте саме природа, цілі та функції покарання були факторами, які сформували сучасне кримінальне право. У світлі класичного підходу до причин трансформації к.п. у XVIII ст. на заміну середньовічній (т.зв. «королівській») модальності покарання, спрямованого «проти тіла» злочинця, прийшла т.зв. «християнська» та «республіканська» пенальна ідея, яка зумовила появу покарань «проти душі», заснованих на «каятті» з основоположною категорією «гуманізації», та масове створення «пенітенціаріїв». У рамках ревізіоністського підходу зміна фокусу покарання з «фізичного тіла» на «душу» була обумовлена економічною недоцільністю покарань «проти тіла» та необхідністю поширення дисципліни серед робітничого класу: «Навіщо суспільству знищувати життя і тіло, які воно може привласнити?» (М. Фуко). К.п., яке прийшло на заміну праву середньовічному, передбачало пом'якшення покарань, більш чітку їхню кодифікацію, помітне скорочення суддівського свавілля, проте насправді воно переслідувало мету встановити нові принципи регуляції, вдосконалення та уніфікації мистецтва карати, зробити однорідним його застосування, знизити економічну й політичну вартість покарання шляхом збільшення його ефективності та кількості каналів соціального контролю. Нове кримінальне право – це не про «гуманізацію», а про створення нової економії та нової технології влади карати: «Гуманність» – шанобливе найменування економії та її скрупульозних розрахунків. У тому, що стосується покарання, мінімум диктується гуманністю, максимум рекомендується політикою» (М. Фуко).

Будь-який національний закон про кримінальну відповідальність використовується для стабілізації інститутів, за допомогою яких держава (або політичні еліти) створює та розподіляє соціальні блага. Відтак к.п.  назагал тлумачиться як інструмент примусу, який – незважаючи на задекларовану рівність усіх перед законом – є соціальним фільтром, що підтримує соціальну нерівність внаслідок застосування кримінально-правових заборон до найбільш соціально незахищених, матеріально збіднілих та/або дезадаптованих верств населення. Через застосування кримінальних покарань к.п.  виконує наступні політичні функції (Е. Дафф, Д. Гарланд): 1) «очищення» – вилучення із соціальних відносин реальних та/або задекларованих девіантів, які вважаються небезпечними для політичних еліт; 2) «відкачування» – через фізичну (завдяки ув’язненню) та соціальну ізоляцію (завдяки пробації) із суспільства «відкачується» загроза для політичних еліт; 3) «відволікання уваги» – увага суспільства фокусується на загальнокримінальній злочинності та небезпеці, що являє саме ця злочинність, через нагнітання моральної паніки та вигадування нових folk devils, у той час коли злочини політичних еліт залишаються поза належною увагою; 4) «практична» функція – політичні еліти запевняють населення, що вони роблять усе можливе для того, щоб «боротися зі злочинністю», що служить меті збільшення кількості folk devils та ще більшій моральній паніці.

У ХХІ ст. к.п.  розглядатися як інструмент соціального контролю політичних еліт за соціальними групами, які мають, демонструють або можуть демонструвати «ризики», через що к.п.  розглядається як «к.п.  ризиків» на відміну від класичного «к.п. свободи». Останнє декларується як регулятор відносин між державою та раціональним індивідом в частині встановлення заборон на певні діяння, тоді як «к.п. ризиків» постає як інструмент «паноптичного нагляду» та убезпечення ризиків з боку реальних, задекларованих або потенційних девіантів, де традиційна сфера кримінально-правового «регулювання соціальних відносин» заміняється «менеджментом ризиків вчинення злочинів».

К.п. не існує в абстрактному вакуумі – воно відтворюється у «системі кримінальної юстиції», яка «транспортує» «злочинця» за інституційним конвеєром: поліція – прокуратура – суд – пенітенціарна система, декларуючи при цьому відповідні цілі покарання та місії елементів цього конвеєру, де такі цілі та місії подаються у категоріях порядку, безпеки, соціального та політичного прогресу, досягнення «вищих цінностей» і «кращого життя». При цьому фактичним продуктом  к.п.  як соціального регулятора є численні негативні соціальні наслідки (розрив соціальних зв’язків девіантів та їхня стигматизація, збільшення в’язничного населення, соціальне розшарування тощо), у той час коли вплив формальних кримінально-правових заборон на злочинність залишається фактично невимірюваним. При цьому в окремих суспільствах (Росія) цінності, які формально захищає к.п., суперечать фактичним цінностям, які домінують у суспільстві та захищаються державою, коли кримінальна (в’язнична) субкультура перетворюється на загальнонаціональну культуру.

У процесі трансформації к.п. як інструменту примусу основоположним питаннями були особа злочинця та раціоналізм злочинця у виборі злочинної поведінки, де наявність або відсутність раціонального вибору зумовлювала моральне виправдання покарання. К.п. пройшло шлях від погляду на злочинця як пасивного елемента у руках зовнішніх сил (перебування під впливом темних сил у Середньовіччі) до раціонального актора у XIX ст., від злочинця, поведінка якого зумовлена біологічними факторами, і знову до раціоналізму як основи злочинної поведінки.

На к.п. ХХІ ст. впливають збільшення кількості ув’язнених, зростання кількості в’язничних ТНК та обсягів їх діяльності, а також відродження концепцій «небезпечного злочинця» (небезпечного стану особи). Якщо класичне «к.п. свободи» говорить лише про декілька категорій раціональних «злочинців», то «к.п. ризиків» розширює їх класифікацію за рахунок великої кількості «проміжних станів»: замість єдиної групи «злочинців» з’явилися «злочинці», «девіанти», «кривдники», «педофіли», «статеві хижаки», «особи з підозрілою поведінкою», «особи з ненормальною поведінкою».

Ягунов Дмитро Вікторович

Адвокат, доктор політичних наук, кандидат наук державного управління, MSSc in Criminal Justice (Queen's University Belfast), доцент, Заслужений юрист України, професор Донецького національного університету імені Василя Стуса, науковий співробітник Тюбінгенського університету Еберхарда Карла (Eberhard Karls Universität Tübingen), член Howard League for Penal Reform.

Тупчієнко Дмитро Леонідович

Адвокат, MA in Criminal Justice and Police Studies (Ruhr-Universität Bochum, Німеччина); PgCert in Criminology, Penology and Management (Institute of Criminology, University of Cambridge); член Howard League for Penal Reform; докторант та викладач Університету Східного Лондона.